談對馳名商標的認定與保護，首先應該解決的理論問題就是什么是馳名商標。馳名商標幾個字從字面上看起來很容易理解，無非就是知名度很高的商標，這種理解沒有問題，但這只是字面上的理解，非法律上力求準確的理解。只有準確理解了什么是馳名商標的問題，才能更準確地認定具備哪些條件的商標才是馳名商標，才能在認定的基礎上更好地保護馳名商標。其實，客觀現實是，無論是在國際條約、國外立法，還是我國的相關法律法規中，直接談到馳名商標的概念的可以說是少之又少。造成這種現狀的原因和我國與國外法律體系不同是有密切關系的。雖然大陸法系與英美法系知識產權領域中的差異正在縮小，或者說漸趨融合，但兩者最大的不同在于分析模式。在英美法系國家，對法律概念的定義更多地是依據法官對先例的理解，法官個人的思考在案件的判決中具有決定的意義。而在大陸法系國家，主要是一種體系化分析，從生活中抽出一個個抽象的概念，再把這些概念類型化，然后搭出概念之間的位階。所以明確了馳名商標概念的基本上是大陸法系國家——如我國和日本。盡管國外及國內有關的立法，鮮有提及馳名商標的概念，但我們還是能從其對馳名商標認定與保護的規定中，找到線索，找出構成馳名商標的各個因素。本文通過國際條約、其他一些國家對馳名商標概念的理解，以及我國不同時期、不同機關給出的定義，推出筆者昕理解的馳名商標的概念，即指“在一國相關公眾中享有較高知名度的商標，該商標在該國經過實際使用”。

一、國際公約中對馳名商標概念的界定。

(一)與馳名商標有關的3個重要的國際條約。

《保護工業產權巴黎公約》

(以下簡稱《巴黎公約》)第一次提出馳名商標的概念，拉開了世界范圍內保護馳名商標的序幕。在此之后，與保護馳名商標有關的重要的國際條約還有兩個，即《與貿易有關的知識產權協議》及世界知識產權組織的《保護馳名商標聯合建議》。這3個國際條約發布的歷史時期不同，所處的法律地位不同，對馳名商標概念的理解也不同。但我們可以從時間的推移中理出一個對馳名商標概念理解不斷向前發展的線索。此外，《北美自由貿易區協定》及《卡塔赫那協定》也涉及到了對馳名商標概念的理解。

1、《巴黎公約》。

盡管《巴黎公約》可謂是馳名商標保護的鼻祖性文件，但又可以說是對馳名商標的概念言之最少的一個文件。這和其當時世界經濟的發展水平是分不開的。盡管當時沒有明確馳名商標的概念，但能夠提出馳名商標的概念已是難能可貴了。馳名商標的最先倡導者應該說是法國。

1911年，法國在修改《巴黎公約》的華盛頓會議上提出了保護馳名商標的倡議。法國認為，馳名商標所有人可能因為各種原因，沒有在有關國家注冊，但事實上在該國的相關公眾中，其已被普遍認為是該商標的真正所有者。這種前提下，仍堅持只有注冊才能保護的原則，顯然對馳名商標所有人不公平。可以看出，法國在保護馳名商標的倡議中已經涉及到了馳名商標的概念，即在本國相關公眾中普遍知曉該商標，盡管該馳名商標在該國不是注冊商標。在1925年海牙大會上，《巴黎公約》增補了保護馳名商標的第六條之二。該條這樣規定：“商標注冊國或使用國注冊機關認為一個商標在該國已成為馳名商標，另一商標構成對此馳名商標的復制、偽造或翻譯，用于相同或類似商品上，易于造成混亂時，成員國應依職權或應有關當事人的請求，拒絕或取消另一商標的注冊并禁止使用。在注冊之日起至少5年內，應允許提出取消這種商標的要求。允許提出禁止使用的期限，可由本同盟各成員國規定。對于以不誠實手段取得注冊或使用的商標提出取消注冊或禁止使用的要求，不應受規定時間限制”。可以看出，《巴黎公約》的重點是如何保護馳名商標，對什么是馳名商標，仍然沒有明確地說出。但通過對條文的對比，《巴黎公約》對馳名商標概念的理解與前述法國的理解比較接近，但沒有提到“相關公眾”。它對馳名商標知名度所指向的范圍規定地比較模糊，給了馳名商標注冊國或使用國更大對馳名商標概念認定的空間，這樣的范圍可以是“相關公眾”，也可以是“全體公眾”，具體如何認定，全憑馳名商標注冊國或使用國注冊機關自己來掌握。《巴黎公約》對馳名商標概念可以理解為，在該商標注冊國或使用國注冊機關認定的范圍內享有較高知名度的商品商標。該商標在該國可以是注冊商標，也可以是未注冊商標。在馳名商標的概念上，《巴黎公約》將其與各個國家的商標注冊主管機關聯系在了一起，尤其馳名商標享有知名度的范圍由主管機關決定。這樣《巴黎公約》與法國在馳名商標概念的認識上就有了不一致：一個是相關公眾的范圍，另一個是主管機關認為的相關公眾范圍或是全社會的范圍。

2、《與貿易有關的知識產權協議》(以下簡稱TRIPS)。

TRIPS與《巴黎公約》相比，進一步擴大了對馳名商標的保護范圍，但仍然沒有提及馳名商標的概念。TRIPS對馳名商標的保護主要體現在第十六條上。該條規定：服務商標應納入到馳名商標的保護范圍中，同時，認定馳名商標的標準，應當顧及相關公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內因宣傳該商標而使公眾知曉的程度，不要求實際使用作為認定馳名商標的必要條件。對于不類似商品或服務上相同標識的使用，只要對該馳名商標產生不良影響，使商標權人的利益可能受到損害，如暗示該馳名商標的權利人與此種使用有某種聯系等，原則上就應當適用《巴黎公約》1967年文本，對馳名商標予以保護二TRIPS同《巴黎公約》一樣，強調的是對馳名商標的具體保護，但我們可以從其保護條款中看出其對馳名商標概念的認識。

首先，TRIPS突破了《巴黎公約》當時所限的歷史條件只保護商品商標，而是隨著服務商標在經濟生活中重要性的不斷增加，順應了歷史發展的潮流，將對馳名商標的保護從商品商標延伸到服務商標。

其次，《巴黎公約》的遺留問題之一，就是馳名商標的認知范圍到底以多大為宜。TRIPS解決了這一問題，就是以“相關公眾”為準，不要求全社會共同認知為前提。[page]

再次，《巴黎公約》對馳名商標的知名度的取得是否以實際使用為前提沒有涉及。實際上，隨著現代科技的不斷發展，商標的知名度的取得更多的是依賴于廣告宣傳，而不是實際的商標使用，TRIPS體現了這一發展，明確規定了馳名商標非以實際使用為前提。

3、《關于保護馳名商標的聯。合建議》(以下簡稱《聯合建議》)。

《聯合建議》對世界知識產權組織各成員國和保護工業產權巴黎聯盟各成員國不具強制性約束力，但卻有著較強的導向作用。該建議通過于1999年，它的出臺背景是全球經濟一體化、世界各國保護馳名商標的呼聲日益高漲，為了適應工業產權發展而首次確立了保護馳名商標國際協調的共同標準。雖然還是沒有明確馳名商標的概念，但其就馳名商標的認定和保護范圍作出了規定，代表了當前國際上馳名商標保護的趨勢，與前兩個國際公約相比，更為細化，更具有可操作性，也更全面。同以前的國際公約相比，《聯合建議》在馳名商標的概念上進一步明確、解決了以下幾個問題：

(1)對馳名商標的馳名范圍問題，《巴黎公約》及TRIPS一直沒有解決應該在哪個或哪些成員國馳名。對這一點，各個國家認識不盡一致，尤其是發達國家與發展中國家之間沖突尤甚。發達國家因為擁有馳名商標數量眾多，主張認定馳名商標時不考慮該商標在認定國的馳名程度，而發展中國家則主張認定馳名商標時，該商標至少應在該成員國馳名。《聯合建議》對此問題給了一個回答，即不得要求該商標在除該成員國以外的任何范圍內馳名，即使該商標不為其他成員國中的任何相關公眾所知曉，該成員國亦可將該商標確定為馳名商標。這一條相對于《巴黎公約》及TRIPS對地域范圍語焉不詳有了重大突破。

(2)盡管TRIPS明確了馳名商標的馳名范圍為相關公眾，但何為相關公眾卻沒有提及。《聯合建議》則以列舉的方式明確了相關公眾的范圍：①使用該商標的那些商品和/或服務的實際和/或潛在的客戶;②使用該商標的那些商品和/或服務的銷售渠道中所涉及的人員;③經營使用該商標的那些商品和/或服務的商業界。這些列舉為非窮盡的列舉。

(3)《聯合建議》進一步強調了在認定中不得要求的因素：①該商標已在該成員國內使用，或該商標已在該成員國進行注冊或提出注冊申請;②該商標在除該成員國以外的任何范圍內馳名，或該商標已在除該成員國以外的任何范圍或就除該成員國以外的任何范圍內進行注冊或提出注冊申請;③該商標在該成員國為全體公眾所熟知。這里說的雖然是馳名商標的認定問題，但我們仍能看出《聯合建議》與

TRIPS的相同之處：即不以在該國實際使用為前提，不要求全體公眾熟知。

根據以上3點，可以得出《聯合建議》對馳名商標概念的理解，即在相關公眾中享有較高知名度的商標(商品商標及服務商標)，該商標的知名度可以是通過實際使用取得，也可以是通過非實際使用取得。這個概念看起來和TRIPS很接近，這和《聯合建議》本身許多地方就是

TRIPS的細化有關，但在地域范圍上的規定上較TRIPS又邁出了一大步。

(二)其他地區性國際條約。

《北美自由貿易區協定》規定，在認定馳名商標時，應考慮相關公眾對該商標的知曉程度，包括在一國地域內通過廣告宣傳而使公眾知曉的程度。但是，貿易區的成員國不應要求該商標在與商品或服務有正常聯系的公眾之外，也具有知名度。

《卡塔赫那協定》以列舉的方式規定了幾點認定馳名商標時應考慮的因素：作為使用商品或服務在消費者中的知名度;該商標的銷售及廣告或促銷的程度和范圍;商標持續的歷史;對商標所區別商品的產銷分析等。

《北美自由貿易區協定》反復強調了相關公眾的范圍，而《卡塔赫那協定》沒有提到相關公眾，代之的是消費者的概念。同時，《卡塔赫那協定》除規定了認定的前提是實際使用外，還有一個特別的規定，即在所有的國際公約中第一個提出了商標使用時間的長度。也就、是說，這個條約所理解的馳名商標概念中包含了時間因素。大致可以說，這個條約所說的馳名商標的概念可以這樣表述：經過實際使用在消費者中享有較高知名度并存續了相當一段時間的商標。