(一)約定解除權

約定解除權，指當事人在合同中約定，合同履行過程中出現某種情況，當事人一方或者雙方有解除合同的權利。比如甲乙雙方簽訂了房屋租賃合同，出租人甲與承租人乙約定，未經出租人同意，承租人允許第三人在該出租房屋居住的，出租人有權解除合同。也可以約定，出租房屋的設施出現問題，出租人不予以維修的，承租人有權解除合同。解除權可以在訂立合同約定，也可以在履行合同的過程中約定，可以約定一方享有解除合同的權利，也可以約定雙方享有解除合同的權利，當解除合同的條件出現時，享有解除權的當事人可以行使解除權解除合同，而不必再與對方當事人協商。解除權的約定也是一種合同，行使約定的解除權應當以該合同為基礎。

由于約定解除也是當事人之間訂立的合同，因此，該約定應當符合合同生效的條件，不得違反法律，損害國家利益和社會公共利益，根據法律規定必須經過有關部門批準才能解除的合同，當事人不得按照約定擅自解除。

(二)協商解除和約定解除權區別

協商解除和約定解除權，雖然都是基于當事人雙方的合意，但二者有區別，表現在：(1)協商解除是當事人雙方根據已經發生的情況，達成解除原合同的協議;而約定解除權是約定將來發生某種情況時，一方或雙方享有解除權。(2)協商解除不是約定解除權，而是解除現存的合同關系，并對解除合同后的責任分擔、損失分配達成共識;而約定解除權本身不導致合同的解除，只有在約定的解除條件成就時，通過行使解除權方可使合同歸于消滅。(3)協商解除主要是對雙方當事人的權利義務關系重新安排、調整和分配;而約定解除權主要是對當事人提供補救，使其有可能通過行使解除權來維護自己的權益。

十二、事實勞動關系的解除方法

(一)事實勞動關系與事實勞動關系終止的認定

1.事實勞動關系認定

用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：

1)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;

2)用人單位依法制定的各項勞動規章適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;

3)勞動者提供的勞動是用人單位的業務組成部分。

2.事實勞動關系終止的認定

《勞動合同全程指南》71到72頁155條

3.事實勞動關系糾紛處理

案例：《詮釋勞動權益》93到94頁

(二)事實勞動關系處理的法律依據;

《勞動合同與集體合同》174到176頁

(三)對事實勞動關系的處理原則

《勞動合同與集體合同》183到184 頁

(四)解除事實勞動關系應否支付經濟補償金?如何支付;

案例一：深圳A公司員工張某，在A公司工作了4年，公司一直沒有與張某簽訂勞動合同。公司以經濟性裁員為由辭退張某，并不給張某經濟補償金。公司的理由是：雙方沒有簽訂勞動合同，即對雙方都沒有合同期限的限制，公司可以隨時通知員工解除勞動關系而無須支付員工經濟補償金。后張某向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司支付解除勞動關系的經濟補償金。結果，勞動爭議仲裁委員會裁決支持了張某的請求。

究竟勞動爭議仲裁委員會的裁決是否正確?用人單位解除事實勞動關系應否支付員工經濟補償金?

勞動爭議仲裁委員會的裁決是正確的。

根據勞動部辦公廳《關于用人單位不簽訂勞動合同，員工要求經濟補償金問題的復函》(勞辦發[1996]181號)和勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發[1996]354號)第14條規定的精神，在勞動者沒有過錯的情況下，用人單位解除事實勞動關系，應當支付勞動者解除勞動關系的經濟補償金。

案例二：林女士1998年2月到南京某公司工作后，曾多次與公司交涉要求簽訂勞動合同，一直未能如愿。沒有合同，林女士在公司里始終覺得低人一等，無法真正融入到團隊之中。2002年3月，林女士被迫離開公司后，公司以“沒有勞動合同為由，拒絕按照她的工作年限支付經濟補償金。雙方協商未果后，林女士向省勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求裁決公司按規定支付經濟補償金及額外經濟補償金。仲裁委員會在查清事實的基礎上支持了林女士的要求。公司不服訴至法院。一審法院審理后認為，雙方事實勞動關系終止后，公司應支付林女士經濟補償金，未支付經濟補償金應加付額外經濟補償金，林女士要求公司支付經濟補償金及額外經濟補償金5400元的請求合理，應予以支持。對此判決，公司不服上訴至南京中院。二審法院審理后認為，公司作為用人單位聘用林女士為其工作，而未簽訂勞動合同，違反了勞動法律、法規的規定，但雙方已形成事實勞動關系。因公司未與林女士簽訂勞動合同，對林女士的工作內容、性質及期限未作約定，且林女士作為勞動者只能服從用人單位安排工作。在雙方終止勞動關系時，公司應承擔相應的責任。據此，二審法院作出“駁回上訴，維持原判”的終審判決。

《江蘇省勞動合同條例》第二十五條規定，應當訂立書面勞動合同而未訂立，但勞動者已經按照用人單位要求履行勞動義務的，用人單位應當按照第二十四條第一款的規定向勞動者支付勞動報酬，提供相應的待遇，并按照國家和省的規定繳納社會保險費。勞動者可以隨時終止勞動關系，但用人單位提出終止勞動關系的，應當提前三十日書面通知勞動者。第三十八條規定，用人單位根據本條例第二十五條規定終止勞動關系的，用人單位應當按照勞動者在本單位的工作年限，每滿一年發給勞動者相當于一個月工資的經濟補償金。本案中的林女士有權隨時終止事實勞動關系。用人單位要終止該事實勞動關系的，應依法支付經濟補償金，未按規定給予經濟補償的，還應支付50%的額外經濟補償金。

十三、合同變更

合同變更主要有兩種：法定變更與約定變更。

案例:2001年4月1日，王某受聘于一家信息科技公司，并與公司簽署了一份《聘用合同》，合同中約定“王某為公司的營銷總監”，王某的稅前工資是11537元。2002年9月份，因王某業績突然變差，公司以王某工作業績下滑為由，并根據勞動合同第5條第2款“公司有權根據其工作業績對其工作崗位進行變更，薪酬水平予以修改”的規定，將王某崗位變更為普通的營銷人員，工資降為稅前5000元。王某認為公司調崗調薪不合理，且克扣其工資，于2002年11月7日書面提出解除勞動合同，并要求公司支付克扣的9月、10月工資與1個月的經濟補償金。公司以調崗調薪的決定完全符合王某與公司簽訂的《聘用合同》第5條第2款之約定，不同意王某補發工資及支付經濟補償金的要求。王某便就此向勞動爭議仲裁委員會提出了申訴。[page]

勞動爭議仲裁委員會經過審理發現，公司沒有對王某的工作業績進行記載和考核，對其業績大幅度下滑所出示的證據只能反映出該公司的業績情況，不能證實雙方當事人之間的業務情況，同時，公司一再強調依據勞動合同第5條第2款辦理的調崗調薪，但公司也沒有對王某的業績進行書面的考評結論，只是由公司經理以口頭形式作出變崗降薪決定和通知了公司財務部門和王某本人。據此，勞動爭議仲裁委員會裁決支持了王某的申訴請求。

這是一起比較典型的因用人單位隨意調崗調薪而引發的糾紛。工作崗位和工資待遇作為勞動合同的重要內容，一經確定對雙方當事人即具有約束力。任何一方當事人提出調整工作崗位或工資待遇的，都應當與對方協商一致，經雙方協商確定了新的崗位或工資標準的，才發生變更的法律效力。否則雙方均應繼續履行原合同約定的義務。用人單位未與勞動者協商單方調整崗位或工資標準，可能不但不發生合同變更的法律效力，反而構成違約而引起違約責任。

由于勞動關系具有的隸屬性，實踐中用人單位往往會基于自己對員工的管理權，單方對員工的崗位作出變動安排。在這種情況下，除非用人單位能夠證明該變更具有充分的合理性，否則仲裁機關或法院一般不支持用人單位對勞動者崗位進行隨意變更的做法。而對于哪種變更具有充分合理性，哪些不具有充分合理性，難以有統一的答案。根據《勞動法》的規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同。因此對于不能勝任工作的勞動者，用人單位有權調整其工作崗位。但對于勞動者能否勝任工作，卻是實踐中引起爭議較多的問題。在試用期中這個問題比較好解決，不能勝任工作的可以以勞動者不符合錄用條件為由解除合同。但根據規定，過了試用期用人單位再以勞動者不符合錄用條件為由解除合同的，則得不到法律支持。對于符合錄用條件而又不能勝任工作的勞動者，調整其工作崗位就要符合合理性原則。

此案件提醒用人單位在變更勞動合同過程中，必須嚴格按照法律要求進行。在簽訂勞動合同時，對崗位和薪酬的約定要有一定程度的靈活性;在調崗調薪時，變動的程度要合理。同時，在作出調崗調薪決定時，一定要事實充分、證據確鑿。只有在掌握充足事實證據的情況下，所作的決定才不會留下敗訴的隱患。